Згідно з постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17: «Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:
- визнано дії ТОВ "Суми - Електрод" та ТОВ "ЛАССЕН" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "25.93.1- Вироби з дроту, ланцюги та пружини (Електроди зварювальні)" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (пункт 1);
- за порушення, передбачене в пункті 1 цього рішення, на ТОВ "Суми - Електрод" накладено штраф у сумі 60 000 грн. (пункт 2);
- за порушення, передбачене в пункті 1 цього рішення, на ТОВ "ЛАССЕН" накладено штраф у сумі 50 000 грн. (пункт 3).
Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
- ПАТ "ДТЕК Західенерго" (далі - Замовник) у 2015 році провело відкриті торги на закупівлю: "25.93.1 - Вироби з дроту, ланцюги та пружини (Електроди зварювальні)";
- відповідно до реєстру пропозицій конкурсних торгів, отриманих Замовником, та протоколу оцінки конкурсних торгів для участі у закупівлі надали пропозиції ТОВ "Суми - Електрод" (цінова пропозиція - 162 498,60 грн.) та ТОВ "ЛАССЕН" (цінова пропозиція - 170 843,40 грн.);
- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 10.06.2015 найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ "Суми - Електрод" (162 498, 60 грн.);
- до Відділення звернулося Управління з листом від 20.07.2016 № 62/8/1-1134 щодо проведення перевірки ТОВ "Суми - Електрод" та ТОВ "ЛАССЕН" на предмет дотримання законодавства у сфері державних закупівель;
- за результатами аналізу документації конкурсних торгів суб'єктів господарювання -учасників відкритих торгів (ТОВ "Суми - Електрод" та ТОВ "ЛАССЕН") виявлено певні обставини, які свідчать про узгодження їхньої поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "25.93.1- Вироби з дроту, ланцюги та пружини (Електроди зварювальні)", внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнє, що призвело до спотворення результатів торгів;
- про зазначене свідчать документи ТОВ "Суми - Електрод" та ТОВ "ЛАССЕН", подані у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у процедурі закупівлі, які мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, тестовому змісті, а саме:
ТОВ "Суми - Електрод" та ТОВ "ЛАССЕН" надали однаково оформленні реєстри документів;
у довідках про наявність у працівників відповідної кваліфікації ТОВ "ЛАССЕН" зазначило тих же працівників, які вказані у довідці ТОВ "Суми - Електрод", а безпосередньо самі довідки є однаковими за змістом і формою та з однаковими відступами;
у довідках про наявність в учасника матеріально-технічної бази ТОВ "ЛАССЕН" та ТОВ "Суми - Електрод" зазначили одні й ті ж орендовані приміщення, обладнання та транспортні засоби, а безпосередньо самі довідки є однаковим за змістом і формою та з однаковими відступами;
ТОВ "Суми - Електрод" надало лист-підтвердження про те, що ТОВ "ЛАССЕН" є партнером виробника продукції (ТОВ "Суми - Електрод"), тобто між ними існують договірні відносини;
ТОВ "Суми - Електрод" та ТОВ "ЛАССЕН" надали однаково оформлені довідки про те, що конкурсна пропозиція відповідає технічним вимогам;
також учасники конкурсних торгів надали однаково оформлені довідки про непритягнення до відповідальності посадової (службової) особи за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення;
в учасників конкурсних торгів однаково оформлені довідки про те, що директорів вказаних юридичних осіб не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, у встановленому законом порядку;
також учасники однаково оформили довідки про непритягнення суб'єктів господарювання до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210;
ТОВ "Суми - Електрод" та ТОВ "ЛАССЕН" надали однаково оформлені довідки про те, що учасник процедури закупівлі не буде давати прямо або опосередковано будь-якій посадовій особі Замовника винагороду, з метою вплинути на рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;
учасники закупівлі надали однаково оформлені довідки про підприємство;
в учасників однаково оформлені довідки про те, що останні погоджуються з істотними умовами, які обов'язково включаються до договору про закупівлю;
в учасників конкурсних торгів однаково оформлені довідки про те, що останні погоджуються на запит Замовника надати можливість ознайомитися з матеріально-технічною базою виробника запропонованої продукції;
- отже, документи, які необхідно було надати в довільній формі мають багато нехарактерних спільних рис. Єдиним поясненням такої кількості та змісту виявлених схожостей є їх спільна підготовка та/або обмін інформацією між учасниками торгів;
- Відділенням також встановлено, що відповідно до дилерської угоди, яка укладена між ТОВ "Суми - Електрод" та ТОВ "ЛАССЕН", останнє володіє інформацією щодо цін реалізації продукції ТОВ "Суми - Електрод". Крім того, дилер згідно з умовами угоди має певні обмеження при встановленні ціни, оскільки не може реалізовувати продукцію за ціною нижчою ніж мінімальна ціна, яка встановлена виробником. Отже, кожен учасник мав можливість отримати інформацію щодо цін реалізації зварювальних електродів, які визначені предметом закупівлі для формування цінової частини конкурсної пропозиції;
- інформація, надана Відділенню ТОВ "Суми - Електрод", про те, що останнє неодноразово надсилало ТОВ "ЛАССЕН" форму реєстру конкурсних торгів, є підтвердженням того, що учасники закупівлі володіють інформацією про участь у торгах та обмінюються інформацією;
- справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення торгів пропозиція конкурсних торгів, що перемогла повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови;
- технічна участь у торгах полягає в тому, що один з учасників торгів бере участь в закупівлі для того, щоб забезпечити перемогу іншому учаснику торгів;
- характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Суми - Електрод" та ТОВ "ЛАССЕН" готувалися окремо та без обміну інформацією між ними. Зазначені обставини вказують на те, що пропозиції конкурсних торгів готувалися учасниками торгів спільно та мав місце обмін інформацією між ними.
…
Місцевий та апеляційний господарські суди, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача та третьої особи (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження ТОВ "Суми - Електрод" та ТОВ "ЛАССЕН" своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю "25.93.1- Вироби з дроту, ланцюги та пружини [Електроди зварювальні]", що проводились ПАТ "ДТЕК Західенерго"), не спростовано позивачем та третьою особою, - дійшли обґрунтованого висновку про прийняття Відділенням оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
При цьому судами попередніх інстанцій у вирішенні спору обґрунтовано враховано те, що позивач звернувся з позовом до суду про визнання недійсним Рішення АМК в цілому (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог), тоді як оспорюване рішення стосується не лише прав та інтересів позивача, але й іншої юридичної особи - третьої особи у справі, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору (ТОВ "ЛАССЕН"). У зв'язку з цим у тих частинах оспорюваного рішення, які стосуються ТОВ "ЛАССЕН", суди правомірно відмовили в позові ТОВ "Суми - Електрод" з тих підстав, що у відповідних частинах Рішення АМК не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Суми - Електрод" та ТОВ "ЛАССЕН", що призвело до спотворення результатів торгів.
Посилання ТОВ "Суми - Електрод" у касаційній скарзі на те, що суди попередніх інстанцій у розгляді справи неправильно застосували положення абзацу шостого частини першої статті 59 Закону № 2210 та пункту 17 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України 19.04.1994 № 5 (далі - Правила), згідно з якими до компетенції Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не належало розглядати справу у відношенні ТОВ "Суми - Електрод", оскільки конкурсні торги проводилися у м. Запоріжжі, а місцезнаходженням ТОВ "Суми - Електрод" є м. Суми, негативні наслідки не мали місця у м. Львові, тобто Відділення прийняло рішення щодо ТОВ "Суми - Електрод", не маючи передбачених законом повноважень, що є підставою для визнання Рішення АМК недійсним, Касаційний господарський суд відхиляє з огляду на таке.
Згідно з пунктом 17 Правил заяви про порушення у справах, підвідомчих адміністративній колегії територіального відділення Комітету, подаються до відділення за місцем вчинення порушення або за місцем знаходження відповідача, або за місцем настання наслідків порушення. Заяви про порушення в інших справах подаються до Комітету.
ТОВ "Суми - Електрод" залишено поза увагою те, що у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Як встановлено у розгляді справи судами попередніх інстанцій, замовником торгів було ПАТ "ДТЕК Західенерго", що зареєстроване у м. Львові, одержувачем товару - Бурштинська ТЕС ДТЕК (Івано-Франківська область, Галицький район, м. Бурштин), а в місті Запоріжжі здійснювалося лише прийняття та розкриття пропозицій конкурсних торгів, відповідно, відсутнє порушення Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України правил підвідомчості у розгляді справи № 2-01-49/2016 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
Доводи, які викладені у відзивах Відділення та Управління на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій, та відповідають нормам матеріального і процесуального права.
… Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишити касаційну скаргу ТОВ "Суми - Електрод" без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін як такі, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.
У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові акти попередніх інстанцій, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги».